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律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则(试行)(征求意见稿)

日期:2019-8-26 9:44:02  点击数:



目录


第一章 总则

第二章 发行人的主体资格

第一节 发行人的设立及有效存续

第二节 发行人的发起人与股东

第三节 发行人的历史沿革

第三章 发行人的独立性

第四章 发行人的业务

第五章 发行人的主要财产

第六章 发行人的公司治理

第七章 发行人的规范运作

第一节 发行人的合规运行

第二节 发行人的税务和财政补贴

第三节 发行人的环境保护和产品质量

第八章 关联交易和同业竞争

第一节 关联交易

第二节 同业竞争

第九章 发行人的募集资金运用和业务发展目标

第十章 诉讼和仲裁

第十一章 其他

第十二章 附则


第一章 总则


第一条【制定依据】 为了规范律师事务所从事首次公开发行股票并上市证券法律业务,根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会令第 41 号),制定本细则。


第二条【首发法律业务定义】 本细则所称首次公开发行股票并上市证券法律业务(以下简称首发法律业务),是指律师事务所接受拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司(以下简称发行人)的委托,指派本所律师对发行人首发的相关事项进行核查和验证(以下简称查验),制作并出具法律意见书、律师工作报告等文件的法律服务业务。


第三条【执业依据和要求】 律师事务所及其指派的律师从事首发法律业务,应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(证监会公告〔2010〕33 号,以下简称《执业规则》)的规定,遵守诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,合理、充分地运用《执业规则》要求的查验方法,充分了解发行人的经营情况、面临的风险和问题,对发行人首发的相关事项是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定进行查验,在确保获得充分、有效证据并对证据进行综合分析的基础上,作出独立判断,保证其制作、出具文件的真实性、准确性和完整性,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。


第四条【境外事项查验】 发行人可以委托境外依法设立的律师事务所,对发行人境外主体、业务等事项进行查验并出具法律意见。发行人的中国律师应当如实援引相关境外律师事务所出具的法律意见。境外律师事务所无法出具意见的,发行人的中国律师应当说明不能出具法律意见的理由。


本细则所称境外,是指我国领域外以及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区。


第五条【风险揭示及兜底性规定】 律师在出具法律意见时,对于查验事项受到客观条件的限制,无法取得直接证据,且无其他有效替代查验方法的,应当在法律意见书中予以说明,并充分揭示其对相关事项的影响程度及风险。


律师应当根据不同行业、特征发行人的不同情况,以及不同市场板块的要求,勤勉尽责有针对性地审慎履行查验义务,出具法律意见。


本细则的规定是对律师事务所及其指派的律师从事首发法律业务的最低要求。对于本细则没有规定,中国证监会审核问询涉及的问题或者对发行人首发、投资者投资决策具有重要影响的其他法律事项,律师应审慎履行查验义务,并在法律意见书中予以说明。


第二章 发行人的主体资格


第一节 发行人的设立及有效存续


第六条【发行人设立】 律师应当查验发行人(如发行人系由有限责任公司整体变更设立股份有限公司的,应当查验有限责任公司)设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律法规的规定,具体查验内容包括:


(一)根据发行人设立时间、设立方式及企业性质,查验发行人设立为股份有限公司是否需要得到有权部门的批准,以及是否履行相关程序并获得批准;


(二)发起人的资格、人数、住所、出资等是否符合法定条件,发起人是否根据法律法规的规定签订相应的发起人协议;


(三)发起人是否依法足额缴纳出资,并履行了必要的评估、验资等程序,用于出资的财产来源是否合法合规;


(四)发行人是否依法履行设立登记程序,并取得营业执照;


(五)发行人是由国有企业、事业单位、集体企业改制来的,或者历史上存在挂靠集体组织经营的,应当查验改制的法律依据,改制行为是否符合相关法律法规规定,是否取得有权部门的批准,是否依法履行改制程序,以及对发行人的影响。国有企业改制涉及到管理层收购、持股或员工持股的,改制方案是否符合相关法律法规的规定,是否符合国有资产管理部门的各项要求;


(六)发行人设立的过程是否存在瑕疵。如存在瑕疵,发行人是否已采取整改或者补救措施,以及瑕疵事项的影响,发行人或者相关股东是否因此受到过行政处罚、是否构成重大违法行为,是否仍存在纠纷或者重大法律风险,是否会构成发行人首发的法律障碍。


第七条【整体变更有限公司设立】 发行人由有限责任公司整体变更为股份有限公司的,律师应当查验整体变更是否符合当时法律法规的规定,具体查验内容包括:


(一)有限责任公司有关整体变更的董事会、股东会决议等决议文件;


(二)折股方案是否合法合规,是否履行了审计、评估程序,作为折股依据的审计报告或者评估报告是否由具备相关资质的机构和专业人员出具并签署;


(三)发行人整体变更前有限责任公司的经营年限是否可以连续计算;


(四)股东在整体变更过程中是否需要缴纳所得税,是否依法缴纳所得税;


(五)发行人整体变更设立时是否存在未弥补亏损事项。如存在,发行人改制中是否存在侵害债权人合法权益的情形,是否与债权人存在纠纷;


(六)发行人整体变更是否完成工商登记注册和税务登记等相关程序;


(七)发行人股份有限公司设立和整体变更过程是否存在瑕疵。如存在瑕疵,发行人是否已采取整改或者补救措施,以及瑕疵事项的影响,发行人或者相关股东是否因此受到过行政处罚、是否构成重大违法行为,是否仍存在纠纷或者重大法律风险,是否会构成发行人首发的法律障碍。


第八条【发起人相关协议】 律师应当查验发起人为设立股份有限公司签订的以下协议是否真实、合法、有效,是否符合当时法律法规的规定,是否履行完毕,是否存在纠纷或者重大法律风险,具体查验内容包括:


(一)发起人协议;


(二)发行人在设立过程中如涉及改制重组的,所签订的改制重组协议;


(三)发行人在设立过程中如涉及跨境重组的,所签订的跨境重组协议。


律师应当查验在股份有限公司设立之前,发起人是否签订过任何影响股份有限公司存续及运行、违反《公司法》等法律法规的相关规定以及可能导致发行人不符合首发实质条件的协议或者类似安排。如有,此类协议或者类似安排是否已被有效终止或者相关冲突条款是否已被修改。发行人是否已采取整改或者补救措施,是否仍存在纠纷或者重大法律风险,是否会构成发行人首发的法律障碍。


第九条【设立出资】 律师应当查验发行人设立时发起人的出资是否符合当时法律法规的规定,具体查验内容包括:


(一)发起人的出资方式、比例、时间是否合法合规;


(二)发行人的注册资本是否履行了验资程序,是否存在虚假出资、抽逃出资等情况;


(三)发起人以非货币财产出资的,发起人是否合法拥有用于出资财产的权利,产权关系是否清晰。以知识产权出资的,应当查验是否存在职务发明创造的情形。发起人出资是否存在设置抵押、质押等财产担保权益或者其他第三方权益,是否存在被司法冻结等权利转移或者行使受到限制的情形,出资财产是否存在重大权属瑕疵或者重大法律风险;


(四)发起人以非货币财产出资的,是否履行了出资财产的评估作价程序,出资财产的权属转移手续是否已经办理完毕;


(五)发起人以国有资产或者集体财产出资的,是否依法履行国有资产管理或者集体财产管理的相关程序;


(六)发起人以权属不明确或者其他需要有权部门进行产权确认的资产出资的,是否得到相关方的确认或者经有权部门进行了权属界定;


(七)发起人之间就股权设置和出资事宜是否存在纠纷,以及出资是否存在瑕疵。如存在,发起人是否已采取整改或者补救措施,以及瑕疵事项的影响,发行人或者相关股东是否因此受到过行政处罚、是否构成重大违法行为,是否仍存在纠纷或者重大法律风险,是否会构成发行人首发的法律障碍。


第十条【设立出资】 如果发起人或者股东将其全资附属企业或者其他企业先注销再以其资产折价入股的,律师应当查验以下内容:


(一)发起人或者股东是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权,是否取得债权人、其他股东、员工及其他利益相关方的同意(如需要),是否履行了法律法规规定的必需的审批、公告、登记等程序;


(二)前述被注销企业的债务处置是否合法、真实、有效。


第十一条【设立出资】 如果发起人或者股东以其在其他企业中的权益折价入股的,律师应当查验此类出资是否需要征得该企业其他出资人的同意和其他出资人放弃优先购买权。如需要,是否已征得该企业其他出资人的同意,其他出资人是否已放弃优先购买权,并已履行了相关法律程序。


第十二条【创立大会】 律师应当查验股份有限公司设立时召开创立大会的程序及所议事项等是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括:


(一)创立大会的通知、召集、出席情况、表决方式和表决结果;


(二)创立大会所通过的决议是否包括设立股份有限公司所必需的事项;


(三)创立大会是否依法选举公司董事会成员和公司监事会成员。


第十三条【持续经营】 律师应当查验发行人自股份有限公司成立后持续经营时间是否在三年以上,具体查验内容包括:


(一)如设立初始即为股份有限公司的,应当查验发行人的设立时间是否已满三年,以及近三年内的经营是否具有持续性;


(二)如发行人系以有限责任公司整体变更为股份有限公司的,应当查验有限责任公司是否按照经审计的账面净资产折股整体变更,其自有限责任公司成立之日起是否已满三年,以及近三年内的经营是否具有持续性;


(三)如发行人持续经营时间不满三年的,应当查验发行人设立为股份有限公司的时间,以及是否得到国务院的批准。


第十四条【合法存续】 律师应当查验发行人是否依法有效存续,是否存在终止经营的情形,具体查验内容包括:


(一)发行人持有的营业执照、批准文件及其他维持发行人存续所必需的证照等是否合法有效,是否存在被吊销、撤销、注销、撤回,或者到期无法延续的法律风险;


(二)发行人是否存在依法被责令关闭、撤销或者经营期限届满、破产等法律法规、公司章程等规定的需要解散的情形。


第二节 发行人的发起人与股东


第十五条【股东资格及存续】 律师应当查验发行人的发起人或者股东是否依法存续,是否具有担任发起人或者进行出资的资格,具体查验内容包括:


(一)发起人或者股东为自然人的,律师应当查验其身份证明文件,确认其是否具有出资资格;


(二)发起人或者股东为法人或者非法人组织的,律师应当查验其登记文件,确认其是否有效存续,是否具有出资资格,是否存在职工持股会、工会等作为发行人发起人或者股东的情形,以及其对发行人的出资是否履行了必要的内部审批程序和相应的政府部门审批程序;


(三)发起人或者股东是否存在契约性基金、信托计划、资产管理计划等情况。如存在,律师应当查验发行人控股股东、实际控制人、第一大股东是否属于上述情形,上述发起人或者股东是否纳入金融监管部门的有效监管,是否已按照规定履行审批、备案或者报告程序,其管理人是否已依法注册登记,是否符合法律法规的规定。


第十六条【股东资格】 律师应当查验发行人股东人数是否合计超过二百人。如发行人的股东人数超过二百人,律师应当按照《非上市公众公司监管指引第 4 号—股东人数超过 200 人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的规定,查验发行人是否依法设立并合法存续,股权是否清晰,经营是否规范以及公司治理与信息披露制度是否健全,是否存在未经批准擅自公开发行或变相公开发行股票的情况。


第十七条【实际控制人】 律师应当确认发行人的控股股东、实际控制人,查验实际控制权的稳定性是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括:


(一)根据相关法律法规以及相关协议、投资关系、任职关系、亲属关系等情况,确定发行人的实际控制人或者确定发行人无实际控制人。如果股东为自然人以外的公司、企业或其他组织的,律师应当通过查验该股东章程、合伙协议、股东名册、股东大会决议、董事会决议等情况的方式,逐级追溯最终权益持有主体至国有控股主体、集体组织、自然人等主体;


(二)律师应当在确认实际控制人的基础上,进一步查验实际控制人控制发行人的起始时间点、控制权的稳定性,以及是否符合法律法规的规定;


(三)发行人控股股东、实际控制人最近三年内是否存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法违规行为。


多人共同拥有发行人控制权的,律师应当按照《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条实际控制人没有发生变更的理解和适用—证券期货法律适用意见第 1 号》的规定进行查验。


第十八条【股权权属清晰】 律师应当查验各股东持有的股权是否权属清晰,各股东就其持股是否对发行人享有特殊股东权利,受控股股东和实际控制人控制的股东所持有的发行人的股份是否存在重大权属纠纷,具体查验内容包括:


(一)股东是否实际持有发行人股权,是否存在信托持股、委托持股、表决权委托等情形,是否存在权属争议或瑕疵;


(二)发行人、股东、第三人之间是否存在可能影响发行人控制权稳定、股权权属清晰、发行人持续经营能力的特殊约定,该等约定是否符合法律法规的规定,是否会对其他中小股东的合法权益构成重大不利影响,是否会构成发行人首发的法律障碍;


(三)若存在解除代持现象,解除代持过程的真实性以及是否存在纠纷或者重大法律风险;


(四)实际控制人所支配发行人股权的范围、支配发行人股权的方式、支配方式的合法性以及此类股权是否存在重大权属纠纷。


第十九条【股份质押、冻结】 律师应当查验发行人股东、董事、监事、高级管理人员及核心技术人员持有的发行人股份是否存在质押、冻结或者其他权利行使受到限制的情形和诉讼纠纷的情形。如存