10月国家统计局数据显示，制造业采购经理指数（PMI）[1]为49.2%，比上月下降0.4个百分点，继续低于临界点，制造业景气度有所减弱。从分类指数看，构成制造业PMI的5个分类指数（包括生产指数、新订单指数、原材料库存指数、从业人员指数和供应商配送时间指数）均低于临界点，其中从业人员指数则反映了用工景气度的下降。
根据笔者得到的市场反馈并经检索相关案例，制造业企业普遍存在生产工人“招工难”问题，因此除聘用正式员工外，很多公司会采取劳务用工的方式，以满足生产的用工需求。本文则主要在法规梳理、监管关注点分析的基础上，针对拟IPO企业采取劳务派遣、劳务外包模式的合规性要点提出规范建议。
一、劳务派遣的合规性
1、工作岗位
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》有关规定，劳务派遣工作岗位应当符合“辅助性”（为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位）、“临时性”（存续时间不超过6个月的岗位）、“替代性”（劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位）的原则。IPO审核中，监管机构亦可能要求披露“认定上述工作属于临时性、辅助性或者替代性工作的原因及合理性”。因此，对于最终确立为劳务派遣的用工，应当经发行人筛选并确保相关岗位符合临时性、辅助性或者替代性特征。
2、派遣比例
根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。对于用工总量的口径，考虑到未来IPO的披露要求，建议在分公司、总公司和包括发行人合并报表范围内全部分子公司的员工总量三个口径上，相应派遣员工的数量都不应该超过10%。发行人可以逐步通过建立正式劳动关系、将非核心工序以劳务外包等形式进行规范，确保自某一时点开始至报告期末乃至申报时，发行人均不存在劳务派遣用工比例超10%的情况。
3、同工同酬
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行办法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。
需提请注意的是，发行人不得存在派遣员工报酬明显低于正式员工的情形，以免被监管认为通过劳务派遣规避相关用工义务和违规降低用工成本，且可能导致产生劳动争议纠纷，从而对IPO进程产生不利影响。若报酬存在差异，（1）需确定费用标准，看是否可通过参考当地劳务市场等外部调研方式，判断不存在明显差异；（2）需计算按正式员工需支付的成本费用差额，论述对发行人报告期内的净利润影响不大，对发行人的生产经营不造成重大影响。
4、其他审核关注点
根据《劳动合同法》，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。并且，用工单位应根据工作岗位的实际需要确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
IPO审核中，监管机构往往要求发行人披露报告期内劳务派遣用工的情况，包括发行人及子公司使用派遣员工的岗位、工作内容、期限、社保公积金缴纳情况及派遣单位资质、是否存在关联关系，是否符合《劳务派遣暂行规定》，是否存在因劳务派遣引起的纠纷或潜在纠纷，是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。
因此，拟IPO企业应在报告期内不断加强用工管理，制定和完善《人力资源管理制度》《劳务派遣用工管理办法》等内部管理制度，逐步规范劳务派遣的用工岗位类型、派遣单位、派遣比例、同工同酬等方面的合规性。
二、劳务外包的合规性
1、外包单位经营合规性：比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险。
2、是否存在关联关系：如劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响。
3、劳务外包的具体情况：包括劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。
因此，针对因“招工难”无法建立正式劳动关系，且不符合劳务派遣的岗位、比例等规范要求的用工需求，发行人可考虑将非核心工序进行劳务外包，与经营范围和其拟外包工作内容相符的外包公司合作。
对此，发行人应特别关注外包合同的约定内容、外包单位资质及关联关系情况、劳务费公允性及财务结算合规性等方面。
1、劳务外包合同特征（VS.劳务派遣）
2、财务处理
在财务环节的处理上，发行人应当与会计师进行充分沟通，使得财务处理符合劳务外包的业务实质（如付款凭证记为“外包服务费”“劳务费”而非“派遣”，外包公司开具发票采取“外包服务费”等作为项目类别，而不得开具“代付工资”等明显属于劳务派遣业务范畴的开票项目；劳务外包记“应付账款”科目，而劳务派遣记“应付职工薪酬”科目），且应确保不存在跨期结算情形。
3、假外包真派遣
根据《劳务派遣暂行规定》，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。《江苏省劳动合同条例》亦明确，“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算”。
结合司法裁判及IPO审核案例，发行人不得存在“假外包真派遣”以排除自身法定责任的情形，可以结合合同主要内容及执行过程中相关的管理制度、管理权限、奖惩制度、考勤考核记录、工资发放记录、费用结算凭据等资料，说明其用工情形符合劳务外包的实质，不存在侵害劳动者的合法权益的情形。
三、社保、公积金缴纳问题
此外，针对劳务用工的社保、公积金缴纳，拟IPO企业亦应予关注：
1、发行人应于劳务派遣/劳务外包合同中明确派遣员工/外包人员的社保、公积金由派遣单位/承包方负责缴纳，与用工单位/发包方无关，并在合同中对社保、公积金缴纳标准等作出约定。鉴于监管机构未来可能要求拟IPO企业披露派遣/外包员工的社保和公积金缴纳情况，建议在相关合同中约定派遣单位/承包方有义务提供派遣员工/外包服务人员的社会保险、公积金缴费证明，以备核查。
2、如发行人已采取了必要督促措施，但报告期内仍存在劳务派遣单位或承包方未按照相关法律法规为派遣/外包员工足额缴纳社会保险、公积金的情形，发行人可要求劳务派遣/劳务外包公司出具证明，明确若发生相关纠纷发行人及子公司不承担连带责任。
3、发行人还应当关注劳动及劳务用工按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，测算可能被要求补缴的费用金额对发行人利润的影响，并评估扣除相关数额后其是否满足发行上市的实质条件。
4、IPO申报前，发行人及子公司应取得所在地人力资源和社会保障主管部门公积金管理部门出具的合规证明，确认报告期内未接到该公司违反劳动保障法律法规的举报投诉，不存在违反人力资源和社会保障、公积金管理相关法律法规而受到行政处罚的记录。
5、IPO申报前，发行人实际控制人通常须出具兜底承诺函，承诺若发行人因劳动用工、社会保险及公积金事宜被主管部门处以罚款的，或因报告期内劳务派遣单位/外包单位未为派遣/外包员工缴纳、未足额缴纳或未及时缴纳社会保险及公积金而导致承担连带责任的，在劳务派遣/外包单位不能足额、及时予以补偿的情况下，其将无条件补偿发行人或其子公司的全部损失及其因此所产生的全部费用，保证该等事项不会给发行人或其子公司带来任何损失或不利影响，并放弃向发行人追偿。
四、小结
随着“招工难”及用工成本的水涨船高，劳务派遣、劳务外包成为许多企业解决用工问题的方式。
对拟IPO企业而言，劳务用工不应仅是出于成本效益的经济选择，用工的合规性更当是题中应有之义。一方面，劳务用工的形式使得发行人能够将生产管理集中于主力产品和关键工序，提升生产效能；另一方面，发行人也应当关注劳务用工各方面的合规性，依法承担用工责任，积极构建和谐稳定的劳动/劳务关系。
注释:[1]采购经理指数（PMI），是通过对企业采购经理的月度调查结果统计汇总、编制而成的指数，它涵盖了企业采购、生产、流通等各个环节，包括制造业和非制造业领域，是国际上通用的监测宏观经济走势的先行性指数之一，具有较强的预测、预警作用。综合PMI产出指数是PMI指标体系中反映当期全行业（制造业和非制造业）产出变化情况的综合指数。PMI高于50%时，反映经济总体较上月扩张；低于50%，则反映经济总体较上月收缩。
来源：北京国枫（上海）律师事务所 律师 徐丹丹
